近日，京东和唯品会联合发布抵制电商行业要求商家“二选一”的公开声明，将电商市场的老问题再次推向公众关注的前台。
声明直指竞争对手天猫的做法违反《反不正当竞争法》，并从道德上对这种做法提出指控。而天猫则将声明描述为是“碰瓷式”竞争手段，并指明商家属于“自主选择”，理由是天猫相对于竞争对手存在竞争优势。
通过相互口诛笔伐的方式，的确可以在公众间产生有效影响力，但是在涉及事实认定和法律判断层面上，并不是有助于理性、建设性厘清问题的方式。
仅以独家协议判定不正当竞争存疑
如果认为竞争对手存在违法行为，不妨向法院提起诉讼或向行政机关启动正式程序。在经法律程序认定之前，单方作出有关法律性质的判断并基于此提出公开指责，可能造成问题的模糊化处理，存在不确定的法律风险。
其实，“二选一”的提法本身就比较模糊。字面含义指的是电商平台要求商家只能选择一家平台。这令人联想起互联网领域六年多前的另一次著名“二选一”事件，即腾讯拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务。据媒体统计，电商平台的“二选一”争论在媒体视野中呈周期性出现。
根据京东和唯品会的声明，可以窥见此次电商平台“二选一”与“3Q大战”相比更复杂，不是不与天猫签“独家”合作，天猫就停止提供服务，而是会增加一些特定的不利条件，比如“受到削减活动资源、搜索降权、屏蔽等处罚”。也就是说，商家与平台是否签“独家”协议，待遇会存在差别，并不是“二选一”的字面意思，即不签“独家”，就必须离开平台。
当然，待遇的差别严重到一定程度，也许就与直接拒绝提供服务的效果不相上下，例如直接“屏蔽”店铺的行为。
如果仅是“削减活动资源”和“搜索降权”，恐怕不能用“二选一”简单概括天猫平台的政策，而是在选择是否独家问题上，给出了影响商家选择的更多约束条件，引导其选择签下“独家”协议。
此外，对于自愿签约“独家”的商家来说，他们期待能够获得相对于“非独家”商户更丰富的活动资源和更高级的搜索权益，也在情理之中。如果平台对于“独家”和“非独家”都给予相同的待遇，倒是对前者构成了不公平待遇。
实践中，销售商或代理商对于与自己签订独家销售或代理协议的供货方，总是愿意给出更多的优惠或投入更好的资源，这是行业惯例。例如，德国一家签署了“独家特许经营”协议的被许可方发现，许可方对非独家经营者提供了同等的优惠条件，认为受到歧视待遇而起诉，最后结果是胜诉。
因此，单纯因为平台对“独家”和“非独家”进行区别对待就认定其操作违反《反不正当竞争法》，结论是存疑的。京东和唯品会作为知名的销售平台，应该也会对“独家”合作方存在特定的优惠待遇。
区别待遇可以存在，但要细致考察是否合理
然而，对平台在“二选一”行为中实行的具体政策，也有必要仔细考察。这种区别待遇可以存在，但应具备合理性。
在现行《反不正当竞争法》中，最为相关的条文应是第12条，即“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”
此处“不合理的条件”表述甚为宽泛，在实践中的表现形式包括：经营者之间在交易中限定转售价格、销售地区、销售对象和不得经销竞争产品等条件，但并非只要出现上述表现形式就必然构成“不合理”，判断标准还在于是否符合“平等、自愿、公平竞争”的原则。
例如，特许经营行业中常见的独家经营、独家销售等协议，并不因为存在着“独家”的限制就必然不合理。独家方式有可能对于交易双方来说都可以实现利益最大化，并实现社会资源配置的最大化，因此双方是自愿达成的交易。
由于交易条件一般都属于合同条款，将特定条款认定为“不合理”从而否认其效力，实质上是对合同意思自治的干预，因此需要谨慎。
这种干预一方面可能被交易一方利用来合法化其违约行为；另一方面，一旦法律将某类特定的条件确定为“不合理”，交易双方很容易对其进行规避。比如，如果认定超市要求供货商缴纳“通道费”为不合理条件，则日后超市很容易通过其他价格和成本分摊条款的变化来实现其目的。
对于明显违反诚实信用和商业道德原则的情况，上述条款应当适用。比如，以欺诈、胁迫等方式达成的交易，就明显违反了一方当事人自愿的原则，这种情况实际上还 可以适用《合同法》的相关规定。对于特定交易条件合理性的评价，还需结合具体细节展开，不可从行为外观进行一刀切地认定，宜细不宜粗。
目前，无法从公开渠道获知天猫平台的具体政策，如果按照声明中描述的“屏蔽”措施，亦即如果不签独家便将商家从搜索结果中“屏蔽”，则很可能超过了合理的程度，违反了商家进驻平台之初的合理期待和意愿，实质上达到强制选择的效果。
此外，应考察对于非独家商户的“降权”是否符合事先披露的平台规则？如果涉及到双方格式合同的修改，是否属于单方无合理理由的任意修改，还是经过了特定的正当程序。
如果是不顾事先披露的平台规则而临时、任意、突然作出的修改，则可能构成对于《反不正当竞争法》关于商业道德和诚实信用原则的违反，违背了自愿原则，属于对交易条件的不合理限制。
该适用哪部法律？
在对“二选一”的声讨中，很重要的理由即是平台与商家之间谈判地位不对等的问题，即所谓平台的“垄断地位”和作为“弱势群体”的商家。
言下之意，即使平台的行为听起来没有不合理之处，但由于商家对于平台存在较强的依赖性，已经在特定平台从事经营并进行了实质性投资，停止经营会造成重大的成本损失，因此商家实际上没有自由选择的权利。
这样的主张符合公众的感性直觉，也是《反垄断法》关于禁止滥用市场支配地位规则意图避免的主要情形之一。
但在讨论此问题时，需要明确划清《反不正当竞争法》和《反垄断法》的适用界限。
讨论到双方的依赖性，强调一方的市场支配地位时，主要属于《反垄断法》处理的领域，而离开了《反不正当竞争法》的视野。
《反 不正当竞争法》主要追求公平竞争的理念，反对经营者在竞争中违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取竞争优势。《反垄断法》追求的价值理念 是自由竞争，从维护市场的竞争性出发，目的是使企业有自由选择、自由参与市场竞争的权利，因此仅当市场上出现了垄断和垄断趋势的时候，政府才有权干预。
具体到本事件中的“二选一”而言，《反不正当竞争法》关心的是“二选一”行为本身是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，而较少关心这一行为是由强大的抑 或弱小的市场主体做出的。如果一家名不见经传的初创电商平台胆敢推出真的“二选一”政策，也同样会被认定为“不正当”，此时《反不正当竞争法》即可介入。
但如果“二选一”的本质更多是平台存在“以大欺小”的嫌疑，那么应当根据《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定，启动具有较高专业性和技术性的规则考察， 如相关市场的界定、市场支配地位的确定等，来判断具体案例中平台是否拥有市场支配地位，其行为是否构成对其地位的滥用。
由于《反垄断法》的适用条件相对于《反不正当竞争法》严格，因此很可能出现与公众直觉相背离的法律判定。
在“3Q大战”中，尽管网民的直觉是腾讯QQ的使用率高，很有可能构成市场支配地位，但最高法院在将相关市场界定到较宽范围的即时通讯工具之后，并没有认定QQ软件拥有市场支配地位。
因此，在考察电商平台的相关市场时，也需要考虑各种复杂的因素以及各类型市场之间的可替代性等因素，包括实证的数据支撑，谨慎地进行判断，而不能简单地凭直觉行事。
在我国出台《反垄断法》之前，现行《反不正当竞争法》第12条在实践适用中，被认为曾经发挥了一部分反垄断的功能，表达了立法者对于经营者之间“纵向限制协议”的关注。随着《反垄断法》的出台，第12条的这一功能应当退出历史舞台。
但为了应对《反垄断法》对于市场支配地位较为严格的认定标准，有学者提出在《反不正当竞争法》中纳入“相对优势地位”条款，试图来解决类似的“以大欺小”问题，取代第12条的规定。这一观点被纳入了《反不正当竞争法》修订草案的征求意见稿。
其中的“相对优势地位”，是指“在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者”。
该征求意见稿规定，经营者不得利用相对优势地位实施的不公平交易行为中的第1条，即为“没有正当理由，限定交易相对方的交易对象”。
如果这一条文得以实施，电商平台在要求商家签订“独家”合作协议中的某些行为，的确有很大可能被认定构成对《反不正当竞争法》的违反。
但“相对优势地位”条款在征求意见过程中，是属于草案中争议最大的条款之一。
很多学者认为，该条款混淆了《反不正当竞争法》与《反垄断法》的边界，将本应由后者解决的问题纳入前者，容易造成法律适用高度的不确定性，也有可能架空《反垄断法》的适用。
学者们还指出，在国际上，“相对优势地位”条款在立法上并非主流，在实际适用上也饱受争议，效果不佳。
